2017. Sala de inquérito policial militar do comando da PM do Rio de Janeiro. O coronel da reserva Robson Rodrigues, ex-comandante das UPPs (Unidade de Polícia Pacificadora), é investigado por fazer críticas em entrevistas à imprensa sobre a política de segurança pública no estado. Após responder de forma afirmativa à pergunta de outro militar sobre se realmente tinha dito o que estava escrito em um jornal, segue uma nova questão: “E disse autorizado por quem?”. “Pelo artigo 5º da Constituição, que protege a liberdade de expressão”, respondeu, segundo reportagem de Denise Drechsel, da Gazeta do Povo.

O caso ainda segue na Justiça Militar, mas ilustra bem qual é o drama exposto no pedido enviado ao Supremo Tribunal Federal (STF) pelo Partido Social Liberal (PSL), em agosto desse ano. O partido solicita que seja considerado inconstitucional o artigo 166 do Código Penal Militar (CPM), que impede aos militares criticar publicamente resolução do governo ou ato de superior em assunto atinente à disciplina militar, sob pena de detenção de dois meses a um ano.

Como a Constituição Federal (CF) é de 1988 e o CPM de 1969, o partido enxerga um conflito de normas já que o artigo 5º da CF garante, nos incisos IV, IX e XIV, a liberdade de expressão, o acesso à informação e sigilo de fonte; e no artigo 220, a manifestação livre do pensamento. Por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 475, o PSL pede que o STF declare o artigo 166 inconstitucional com urgência já que “inúmeros militares estão sendo indiciados”, e cita o caso de “militares mineiros que estão sendo perseguidos por exporem opiniões sobre o parcelamento de seus salários”, em redes sociais, e também por “comentarem que o governador (…) está sendo investigado pelo STJ”.

O partido afirmou ainda que a norma militar é um resquício das atitudes arbitrárias do regime militar, que não se encaixariam no modelo de Estado Democrático de Direito. “Por qual motivo poderia um médico falar sobre saúde, um engenheiro ambiental falar sobre meio ambiente e um policial não poder falar sobre segurança pública?”, perguntam os autores da ADPF.

Defesa

Em defesa das Forças Armadas, a Advocacia-Geral da União (AGU) lembrou os motivos pelos quais os militares têm um Código Penal próprio e o consenso de que a liberdade de expressão não é absoluta.

O Código Penal comum existe para proteger bens jurídicos previstos na Constituição que são considerados essenciais para a convivência em sociedade.

No caso das Forças Armadas, segundo a AGU, existiriam outros bens relacionados ao bom andamento da sua atividade específica que foram protegidos de propósito pela Constituição, como os da hierarquia e da disciplina, citados no artigo 142 da Carta Magna. Os militares realizam atos próprios e diferentes da vida civil e, por isso, o constituinte previu que uma norma especial é necessária, como ocorre com outras instituições.

Nesse cenário, o artigo 166 do Código Penal Militar faria parte dos dispositivos que protegeriam esses bens específicos da corporação militar, o funcionamento da instituição, não pessoas determinadas, já que manifestações públicas incontidas de militares poderiam gerar danos às Forças Armadas.

Por último, como outros direitos da Constituição, a AGU insistiu que a liberdade de expressão não é absoluta, já que está sujeita “ao influxo dos limites necessários à preservação dos demais preceitos fundamentais igualmente consagrados pela Carta Magna”. Para a AGU, cada caso é um caso e deve ser analisado de acordo com suas circunstâncias. “As tensões entre direitos dessa natureza devem ser superadas a partir dos elementos do caso concreto, mediante a aplicação de princípios de hermenêutica constitucional, tais como a razoabilidade e a ponderação de valores”, defendeu.

A sociedade ainda quer defender os direitos da hierarquia e da disciplina militar?

Se artigos polêmicos do Código Penal Militar, como o 166, existem para proteger não pessoas específicas, mas a autoridade e disciplina da corporação militar, considerados bens jurídicos militares pela Constituição, o que se pergunta é por que esses dois conceitos são tão importantes e se a sociedade brasileira apoia que continuem a ser tutelados.

A resposta do autor de dois livros fundamentais sobre o tema, Cícero Robson Coimbra Neves, promotor de Justiça Militar, está fundamentada na função principal da atividade militar. Partindo da premissa que as Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiro Militares atuam em missões de garantia de segurança pública, em tempos de paz e de guerra, comprometer de alguma forma a adesão dos militares à hierarquia e à disciplina pode prejudicar o sucesso de suas funções específicas e, por tabela, a sociedade.

“No caso do artigo 166, não se pode entender como uma censura prévia e nem como a impossibilidade de representar ou criticar o superior em ato censurável”, explica o autor do “Manual de Direito Processual Penal Militar” e do “Manual de Direito Penal Militar”. O fato de ser uma lei do período do regime militar não significa necessariamente que seja algo prejudicial para a democracia, ainda que precise de ajustes. “É o mesmo que dizer que nenhuma lei presta a não ser as que surgiram depois de 1988, o que não é verdade”.

O promotor afirma que se um superior comete um ato ilegal ou incorreto, existem outros meios de atacar esse ato, que não pela censura pública. O instrumento jurídico da “representação”, por exemplo, permite a um subordinado questionar um superior a instâncias mais altas.

Para ele, fazer crítica pública à corporação, por meio de um denuncismo mal entendido, pode trazer um trauma à instituição militar que tenha consequências para a sociedade. “Eu entendo críticas de quem não conhece como funciona a estrutura militar, mas em minha opinião o Código, com seus artigos, e não é apenas o 166 que é polêmico, protege um canal de comando que é necessário em situações extremas, também em tempos de paz”, diz Neves.

“Vamos supor que um superior pratique um crime militar contra um subordinado. Qualquer militar, pelo artigo 33 do Código Processo Penal Militar, pode trazer esse fato ao Ministério Público que vai avaliar se há indício de crime ou até outro ato ilegal como a improbidade administrativa, adotar a medida correta, adequada ao caso, aquilo pode se tornar um processo e o superior pode ser condenado por um crime”, frisa.

A advogada Marion Bach, pesquisadora e doutoranda em Ciências Criminais, concorda que a liberdade de expressão não é absoluta, mas acredita ser desnecessário existir um dispositivo no Código Penal Militar que proíba criticar publicamente resoluções do governo e os superiores militares. “É muito arbitrário retirar o direito à crítica ao governo ou considerar como violação grave uma crítica a um superior, tendo claro que a jurisprudência constitucional tende a limitar o menos possível a liberdade de expressão”, declara.

Para ela, outros dispositivos na lei são suficientes para os possíveis abusos dessa liberdade de manifestação do pensamento. “Outras normas protegem, por exemplo, o sigilo das informações ou penalizam os crimes contra a honra, não é preciso dizer de antemão que está proibido qualquer tipo de crítica”, continua.

O coronel da reserva Robson Rodrigues, incriminado no inquérito, e que também é bacharel em Direito, mestre em Antropologia e doutorando em Ciências Sociais, acredita que o artigo 166 impede a transparência nas ações militares que, para ele, seriam necessárias para serem legitimadas pela população. “Não vejo outro caminho que uma abertura ao diálogo, com os integrantes da própria instituição, que precisa ser modernizada. Acredito que a falta de comunicação é a pior estratégia, pois gera espaço para especulações, o que acaba sendo bem pior para a corporação”, finaliza.

A ADPF 475 tem o ministro Dias Toffoli como relator no STF, sem data para apresentação do voto e julgamento.